최상목 대통령 권한대행 부총리 겸 기획재정부 장관이 마은혁 헌법재판소 재판관 후보자를 임명하지 않은 것이 위헌인지 여부를 헌법재판소가 내달 3일 직접 결정한다.

헌재는 법무법인 도담 김정환 변호사가 제기한 헌법소원과 우원식 국회의장이 국회를 대표해 최 대행을 상대로 낸 권한쟁의심판을 내달 3일 오후 2시 선고한다고 24일 밝혔다.

헌재는 통상 매달 마지막 목요일에 심판을 선고하는데 이번에는 2건만 따로 선고하기로 했다. 헌재는 2023년 7월 이상민 전 행정안전부 장관의 탄핵심판도 특별 기일을 지정해 선고했다.

천재현 헌재 공보관은 이날 정기 브리핑에서 “선고기일을 특별히 잡는 경우가 종종 있고 이 경우도 여러 사정을 고려해 재판부에서 결정했다”고 설명했다.

이번 사건의 쟁점은 최 대행이 국회가 선출한 헌재 재판관 후보자 3인을 임명하지 않는 것이 부작위(규범적으로 요구되는 일정한 행위를 하지 않음)여서 위헌인지다.

헌법과 헌법재판소법에 따라 재판관 9인 중 3명은 국회가 선출한다. 국회는 정계선·마은혁·조한창 후보자를 선출했으나, 최 대행은 임명을 미루다 지난달 31일 정계선·조한창 재판관만 임명하고 마 후보자의 임명은 보류했다.

마 후보자에 대해서는 여야 합의가 확인되지 않았다는 이유에서다.

김 변호사는 최 대행이 임명권을 행사하기 전인 지난달 28일, 최 대행이 재판관 임명권을 행사하지 않아 자신이 청구인인 다른 헌법소원 사건 등에서 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해했다며 헌법소원을 냈다.

우 의장도 최 대행이 자의적으로 국회가 선출한 3인 중 2인만 임명한 것은 국회의 헌재 구성권, 재판관 선출권을 침해한 것이라며 지난 3일 권한쟁의심판을 청구했다.

헌재는 다음 달 3일 결정에서 대통령 권한대행에게 재판관을 임명해야 할 의무가 있는지, 임명하지 않음으로써 청구인의 재판받을 권리 등이 침해됐다고 볼 수 있는지 등을 판단할 것으로 보인다.

만약 헌재가 최 대행이 재판관을 임명하지 않은 것이 헌법에 어긋난다고 적극적으로 판단하면 최 대행은 이를 이행해야 하고, 헌재는 비로소 ‘9인 체제’ 완전체가 될 수 있다. 헌재는 지난해 10월 17일 재판관 3인이 퇴임한 이후 6∼8인의 재판관으로 구성된 임시 체제로 운영해왔다.

헌재법 75조는 헌재가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하면 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 해야 한다고 정한다. 이번 사건의 피청구인은 최 대행이다.

권한쟁의심판 역시 헌재가 부작위에 대한 권한쟁의심판 청구를 인용하면 피청구인에게 결정 취지에 따른 처분을 할 의무가 생긴다.

9인 체제가 완성되면 헌재 구성과 관련한 논란도 해소된다. 최근 헌재에는 비상계엄의 여파로 각종 탄핵과 권한쟁의심판, 헌법소원 등 사건이 다수 접수됐으나 완전체가 아닌 상태에서 주요 결정을 내리면 사후적인 정당성 문제가 발생할 수 있다는 지적이 있었다.

윤석열 대통령 탄핵심판의 심리 속도도 보다 빨라질 수 있다는 관측도 있다.

다만 일각에서는 확인행위에 그치는 권한쟁의심판의 성질과 강제권을 갖지 않는 헌법재판의 특성상 결론을 최 대행에게 의무로서 강요할 수 없다는 견해도 제기된다.

또 헌재가 재판관을 ‘셀프 임명’하는 것이 다른 논란을 낳을 가능성도 있다. 지난 22일 최 대행 측은 권한쟁의심판 공개변론에서 ‘누구도 자기 사건에서 재판관이 될 수 없다’는 법언을 인용하며 “(헌재가) 이해관계가 있는 기관으로서 판단 및 권한 행사를 가급적 자제할 필요가 있다는 견해도 있음을 유념해달라”고 요청했다.